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DIREITO CONSTITUCIONAL



Constituição, nas palavras de José Afonso da Silva[1] é um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.

Em suma a constituição é o conjunto de normas jurídicas que organiza os elementos fundamentais do Estado: território, população e governo.




OBJETO E CONTEÚDO DAS CONTITUIÇÕES

As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.


CLASSIFICAÇÃO

Quanto ao conteúdo

Material (ou substanciais) – é concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No sentido amplo, identifica-se como a organização total do Estado, com regime político. No sentido estrito, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Neste caso, constituição só se refere à matéria essencialmente constitucional;

Formais – é o peculiar modo de existi do Estado, reduzindo, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. É o caso da atual Constituição Federal Brasileira de 1988.

Quanto à forma

Escrita – são aquelas reduzidas e codificadas em apenas um único texto, como ocorre na maioria dos países. Exemplo: Constituições do Brasil de 1988, da Argentina.

Não escrita (costumeira) – são decorrentes de textos esparsos, não codificados, costumes, jurisprudência e em convenções reconhecidos pelo povo como elementos de estruturação estatal. Ex. Constituição da Inglaterra

Quanto ao modo de Elaboração

Dogmáticas – será sempre escrita e elaborada por um órgão constituinte, sistematizando os dogmas (ponto fundamentais de uma doutrina) ou idéias fundamentais da teoria política e do Direito dominante naquele momento.  Constituição Federal Brasileira de 1988.
        
Histórica – será sempre costumeira, não escrita e resultante de lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado.

Quanto à origem

Popular (promulgada / democráticas) – é a Constituição originária de um órgão constituinte composto por representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar estabelecer. É o caso da Constituição Federal Brasileira de 1988

Outorgada – é a Constituição elaborada e estabelecida sem a participação do povo, aquela em que o governante (rei, imperador, ditador) por si ou por interposta pessoa ou instituição impõe ao povo.

Quanto a estabilidade / mutabilidade / alterabilidade

Rígida – Constituição somente alterável mediante processos, solenidade e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias e complementares. É o caso da Constituição Brasileira de 1988.

Flexível – Constituição que pode ser livremente modificada pelo legislador, segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias, sendo aprovado por maioria simples.

Semi-rígida (ou semi-flexíveis) – Constituição que contém uma parte rígida e outra flexível.

Quanto a Extensão

Sintética – Constituição que contém reduzido número de artigos, ou seja, contém apenas os princípios e normas referentes à estrutura do Estado.

Analítica – Constituição que contém um número elevado de artigos. Possui normas constitucionais materiais e formais.

Em suma a Constituição Federal Brasileira de 1988 pode ser classificada como formal quanto ao conteúdo, escrita quanto a forma, dogmática quanto a elaboração, popular quanto a origem, rígida quanto a estabilidade e analítica quanto a sua extensão.


ELEMENTOS DAS CONTITUIÇÕES

As normas constitucionais estão delimitadas em títulos, capítulos e seções, consoante seu conteúdo, origem e finalidade.

Elementos Orgânicos – são as normas que regulam o Poder Estatal e sua estruturação. Exemplos: a) Título III (Da organização do Estado); b) Título IV (Da Organização dos Poderes e Sistema de Governo); c) Capítulo II e III do Título V (Das formas Armadas e da Segurança Pública); d) Título VI (Da tributação e do Orçamento)

Elementos Limitadores – Corporificam-se nas normas atinentes aos direitos e garantias fundamentais, limitando, reduzindo a ação estatal, como, os direitos individuais e suas garantias, direitos políticos, direito de nacionalidade. Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), com exceção do capítulo II do sobredito Título, que cuida dos Direitos Sociais, estes verdadeiros elementos sócio-ideológicos; 

Elementos Sócio-ideológicos – são aqueles reveladores do pacto social, isto é, do compromisso constitucional do equilíbrio entre o Estado individualista (liberal) e o Estado Social (intervencionista). Exemplos: a) Capítulo II, do Título II (Dos deveres Sociais); b) Títulos VII (Da ordem Econômica e Financeira); c) Título VIII (Da ordem Social)  

Elementos de Estabilização Constitucional – são previstos nas normas constitucionais que buscam a solução dos conflitos, defendendo a Lei Maior e o Estado, eventualmente ameaçados por uma crise, bem como procuram tutelar as instituições democráticas para manutenção da paz social. Exemplos: art. 102, I, a (ação de inconstitucionalidade); b) artigos 34 usque 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios); c) arts. 59, I e 60 (Procedimento de emendas à CF); d) arts. 102 e 103 (Jurisdição Constitucional Concentrada); e) Título V (Da Defesa do Estado e da Defesa e Sítio), uma vez que os outros capítulos referem-se aos elementos orgânicos (estruturais);

Elementos Formais de Aplicabilidade – são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o preâmbulo (prefácio – que anda a frente), o dispositivo que contêm as cláusulas de promulgação e as disposições constitucionais transitórias, assim também a do § 1º do art. 5º, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.




DO PODER CONSTITUINTE

A doutrina ensina de forma quase unânime que, para existir um Estado, mister se impõe a conjugação de três requisitos: Povo (contingente humano), Território (delimitação geográfica) e Soberania (poder organizacional e jurídico).

A soberania seria uma forma suprema de poder, ou “o poder incontestável e incontrastável que o Estado tem de, dentro de seu território e sobre uma população, criar, executar e aplicar o seu ordenamento jurídico visando o bem comum”.

A titularidade do poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes (Assembléia Nacional Constituinte). “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF).


CONCEITO

É o poder de se elaborar ou alterar uma constituição. É, portanto, o poder que define o regime político estatal e sua forma de governo.


ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

Poder Originário ou poder de primeiro grau, inicial ou inaugural, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, ocasionando a ruptura completa com a ordem jurídica anterior.

Pode ser histórico, quando pela primeira vez estrutura o Estado, como a Constituição Imperial de 1824; ou revolucionária quando rompe com a ordem jurídica anterior, reestruturando o Estado.

Características: inicial, pois inicia, inaugura uma nova ordem jurídica; é ilimitado, pois não aceita limites do direito anterior; incondicionado, pois não se condiciona ou subordina a qualquer forma prefixada de manifestação.

Poder Derivado ou segundo grau ou instituído está colocado na própria Constituição, decorre dela e “conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade”.

Em outras palavras o poder constituinte derivado pressupõe a existência de uma Constituição, e nesta há expressa previsão de como se poderá alterar o texto constitucional. Essa tarefa caberá ao legislador ordinário.

Características: derivado, pois decorre da própria CF (em suma, é criado pelo originário); limitado, porque se subordina às normas explicitas da CF; condicionado, uma vez que seu exercício deve obedecer aos parâmetros constitucionais impostos.

Espécies do Poder Derivado

O poder derivado pode ser revisor, reformador ou decorrente.

Poder Derivado Revisor - É a competência prevista pelo Constituinte Originário com o objetivo de adequar a Constituição de forma a corrigir aqueles pontos que se mostraram ineficazes ou inadequados, social, política ou economicamente, após determinado período de vigência”.

No Brasil foi expressamente previsto no ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), art. 3º, onde se previa momento único para o reexame do Texto, qual seja, apenas após cinco anos de vigência da Lei Maior;

Poder Derivado Reformador - Trata-se de competência para alterar a Constituição, obedecidas as limitações insculpidas no art. 60 da CF. Seu veículo de manifestação é a emenda constitucional.

O Poder Constituinte Reformador sofre limitações de ordem material, processual e circunstancial.

Material – são as chamadas limitações materiais explícitas, cláusulas pétreas ou núcleos constitucionais intangíveis, ou seja, são partes da Constituição que não podem ser modificadas por emendas constitucionais para abolir direito. (art. 60 § 4º da CF.

Processuais – relaciona-se ao procedimento ou mecanismo a ser adotado para modificar a Constituição. O art. 60 nos seus incisos I, II, e III trata da iniciativa, ou seja, quem pode propor um projeto de emenda constitucional; nos seus parágrafos 2º, 3º e 5º, como deve ser o procedimento para emendar a Constituição.  Tem-se então, que:
Iniciativa: de no mínimo um terço dos deputados ou senadores federais, do presidente da república ou um projeto com a anuência de mais da meta das Assembléias Legislativas da federação brasileira, manifestando-se a maioria relativa de seus membros em cada uma delas.

Trâmite: a proposta será discutida e votada na Câmara dos Deputados e no Senador Federal, em dois turnos, com a obtenção em cada um deles de três quintos dos votos dos respectivos membros de cada casa. Se aprovada, a emenda constitucional será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (presidente, 1º vice-presidente, 2º vice-presidente, 1º, 2º, 3º e 4º secretário). Cumpre destacar que a matéria constante de emenda constitucional rejeitada ou prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Circunstanciais – O art. 60, em seu § 1º estabelece que havendo determinadas circunstância, a Constituição não poderá ser emendada. São os casos de vigência de intervenção federal (art. 34/36 da CF/88), estado de defesa (art. 136 da CF/88) ou estado de sítio (art. 137/139 da CF/88)

Poder Derivado Decorrente - É o poder dos estados-membros da federação, de se constituírem, ou seja, de elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípios constitucionais da Lei Fundamental da União (Constituição Federal vigente). Fundamento Legal: art. 25 (Estados). Note-se que é possível ampliar esse poder para englobar os municípios (art. 29) e o Distrito Federal (art. 32), destacando que estes se regem por Lei Orgânica.




FENÔMENOS QUE SURGEM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

Com o advento de uma nova ordem constitucional, as leis então vigentes, produzidas sob os auspícios da Lei antiga, podem acabar por afrontar o novo Texto, de modo que alguns fenômenos de direito intertemporal lato sensu podem ocorrer.
As leis seriam revogadas, perderiam a vigência ou eficácia?

Recepção – As leis antigas, produzidas sob a égide da Constituição anterior, se forem incompatíveis com a nova Carta, serão revogadas por falta de recepção. Vale dizer, não se trata de inconstitucionalidade, e sim de falta de recepção, porque, de acordo com a nova ordem jurídica, não existe congruência (relação adequada) entre as leis velhas e nova Carta.

Repristinação – A nova Constituição revalida a legislação infraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. Essa restauração de eficácia, conhecida por repristinação, não deve ser admitida em nosso ordenamento jurídico em virtude dos princípios da segurança e da estabilidade das relações sociais.

Desconstitucionalização – cuida-se de fenômeno pelo qual as normas constitucionais anteriores, uma vez compatíveis com a nova Constituição, permanecem vigorando com o status de normas infraconstitucionais; são recepcionadas como legislação infraconstitucional. No Brasil isso não ocorre em regra, salvo se a nova CF expressamente assim dispuser, à vista da ilimitação do poder constituinte originário.


EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

No que pertine à aplicabilidade aos casos concretos, verifica-se que toda norma constitucional é produzida para ser aplicada, ou seja, para gerar efeitos, para ter eficácia.

Todavia algumas normas têm eficácia (aplicabilidade) imediata, plena e integral, mas outras não.

Nesse diapasão a doutrina costuma classificar as normas constitucionais, quanto a sua aplicabilidade, em normas constitucionais de eficácia plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada.

Normas constitucionais de eficácia plena – são aquelas de aplicabilidade direta, imediata, integral, pois não dependem de legislação posterior para sua exequibilidade, ou “aquelas que não necessitam de qualquer integração legislativa infraconstitucional”
Exemplo: Art. 13, 20, 21 da CF.

Normas constitucionais de eficácia contida – Também conhecidas por normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, são aquelas que têm aplicabilidade direta e imediata, porém não integral, em face de verdadeira limitação imposta pelo legislador infraconstitucional.

Exemplo: A norma insculpida no art. 5º, inciso XIII, da CF de 1988 que assegura a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, uma vez atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. (Estatuto da OAB – exame da ordem dos advogados)

Normas constitucionais de eficácia limitada – são aquelas normas que dependem de emissão de normas futuras, nas quais o legislador ordinário integra-lhes a eficácia, mediante a edição de lei comum.

Subdividem-se em dois grupos:
Normas de princípio institutivo – que são aquelas que dependem de lei para compor as instituições, órgãos ou pessoas previstas na CF (ex. art.18 § 3º - fusão dos Estados)

Normas de princípio programático – que são aquelas que estabelecem metas a serem alcançadas, ou apenas declaram intenções, sem respaldo fático no presente (ex. art. 7º, IV e 205 CF)

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS
Define-se controle de constitucionalidade como a verificação da compatibilidade vertical entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. Então controlar a constitucionalidade de atos normativos significa impedir a subsistência de normas discordes, contrárias e que venham a ferir a Constituição Federal.


Tipos de Inconstitucionalidade

As normas infraconstitucionais podem afrontar a CF de duas maneiras: sob o ponto de vista formal ou procedimental e sob o ponto de vista material.

Ocorre a inconstitucionalidade por vício formal, quando a lei ou ato normativo contiver um vício, uma mácula, uma falha em sua forma, isto é, no processo legislativo de sua elaboração.

Tal inconstitucionalidade formal ou procedimental é conhecida também por nomodinâmica, podendo surgir em dois instantes do processo legislativo: na iniciativa e nas fases posteriores (em regra o processo legislativo ordinário compreende as seguintes fases ou etapas: a iniciativa, emendas, discussão e votação, sanção ou veto, promulgação e publicação – art. 60, 61 CF)

Fala-se em vício formal subjetivo quanto à iniciativa do projeto, pois há algumas matérias cuja iniciativa para propositura de projetos de lei é privativa do Presidente da República, como, por exemplo, nas hipóteses de modificação do efetivo das Forças Armadas ou aumento salarial dos servidores federais (art. 61, § 1º, CF, iniciativa privativa do Executivo)

Vício material (nomoestática), respeitante ao conteúdo do ato normativo; como na hipótese de o ato normativo afrontar alguma matéria da Carta Magna.
Ex. Lei que impeça o ingresso de mulheres ou negros no serviço público. Frontalmente inconstitucional por violação do princípio da legalidade.


Sistemas e Formas de Controle de Constitucionalidade

Diversos sistemas ou órgãos são incumbidos do exercício do controle de constitucionalidade.

Sistema político – quando o controle for exercitado por órgão de natureza política, podendo ser o próprio Legislativo.

Sistema jurisdicional ou judicial – como o próprio nome está a indicar, revela o controle efetuado por órgãos integrantes do Poder Judiciário.

Sistema misto – pelo qual certas espécies normativas são submetidas a controle político e outras a controle jurisdicional.

No Brasil predomina o sistema de controle jurisdicional dos atos normativos perfeitos e acabados, ao passo que existe um controle preventivo (efetuado por projeto) a cargo do Legislativo e Executivo.

Controle preventivo – visa impedir o surgimento no mundo jurídico de normas que, em seu próprio projeto, já demonstram desconformidade com a CF. Pelo Poder Legislativo, por intermédio de suas Comissões Permanentes (Ex. Comissão de Constituição e Justiça – CCJ) no projeto de lei, ou ainda, pelo Poder Executivo, por meio do veto jurídico, nas hipóteses de inconstitucionalidade (art. 66, § 1º da CF).

Controle preventivo judicial – ocorre quando a CF vetar o trâmite de alguma espécie normativa, como, por exemplo, o veto do trâmite de emenda constitucional que viole cláusula pétrea, cabendo, em tese, o controle por via de exceção, em defesa do direito do parlamentar de participar de processo legislativo que respeite os parâmetros legais.

Controle repressivo realizado sobre lei ou ato normativo perfeito e acabado, é feito por meio do Poder Judiciário.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA (ADIN GENÉRICA) legitimidade: art. 103, I a IX da CF/88


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA (ADIN INTERVENTIVA) objetivo: art. 34 da CF
Legitimidade: art. 129, IV da CF

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPRIDORA DA OMISSÃO (ADIN – SO) legitimidade: art. 103, I a IX da CF/88)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE legitimidade: art. 103, § 4º da CF/88

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) – art. 1º a 4º da CF/88


Dos Princípios Fundamentais

De forma simplificada pode-se dizer que princípio são as regras basilares de um sistema, as proposições básicas que irão informar um determinado sistema, integrando-se a ele.

 A análise dos princípios fundamentais da Constituição de 1988 nos leva à seguinte discriminação:

a)     Princípio relativo a existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º);

b)    Princípio relativo à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (art. 1º e 2º).

c) Princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3º, I);

d) Princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 1º, parágrafo único);

e) Princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);

f)  Princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º).


Dos Princípios Gerais

Os princípios gerais são aqueles que trazem regras limitativas à ação do Estado; verdadeiramente não o estruturam, todavia carregam mais valoração ética que conteúdo político decisório.

Legalidade (art. 5º, II,); Isonomia (igualdade, art. 5º caput e inciso I); Liberdade (art. 5º, XVII); Segurança Jurídica (art. 5º, XXXVI); Devido processo legal (art. 5º LIV)

Dos Princípios Especiais ou Setoriais
  
Os princípios setoriais ou especiais são os mandamentos que informam determinados ramos do direito, os quais se acham espalhados pela Carta, tais como o do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV); os informadores da Administração Pública (Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Publicidade e Eficiência, art. 37, caput); anterioridade tributária e proibição de tributo com efeito de confisco (art. 150, III, a e IV), do Tribunal do Júri (art. 5º, XXIII); da licitação obrigatória (art. 37, XXI); da motivação das decisões judiciais 9art 93, IX).
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (CONTINUARÁ)




[1] SILVA, José Afonso da Silva, Curso de direito Constitucional Positivo, 19º edição, 2000, Ed. Malheiros, São Paulo, SP

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